●명예훼손죄 및 사자 명예훼손죄 거론★사주★작명★개명★용인사주★동백작명●

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그래서 법률적인 소견에 무지하거나, 曲解하거나, 사물의 사안의 정당함과 부당함을 따지지 않고 무조건 惡意를 가지고 물고 늘어지는 衆生을 위한, 나름 국가 사법기관 소속 직책인이자 관련 法律家로서 33여년 간, 종사한 본인의 법률적인 견해를 가감없이 냉정하게 기술할 예정이다.

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1. 명예훼손죄 관련 총설

1) 보호법익과 보호정도

대저, 명예에 관한 죄(명예훼손죄와 모욕죄)의 보호법익은 사람의 명예이다. 명예란 가가 사람이 인간의 존엄과 사회적 • 윤리적 생활의 기초 위에서 마땅히 향유해야 할 인격적 가치를 말한다. 명예개념은 크게 ① 인간의 존엄성에 근거한 내면적인 인격가치(내적 명예), ② 인격에 대해 외부적으로 주어지는 명성이나 사회적 평가(외적 명예), ③ 개인의 주관적인 명예감정(주관적 명예) 등으로 파악된다. 여기서 보호법익인 명예를 구체적으로 어떻게 파악할 것인가에 대해서는 학설이 대립한다.

다수설과 판례( 대판 1987.5.12, 87도 739)는 구체적으로 외적 명예를 명예에 관한 죄의 보호법익으로 파악한다. 인간의 타고난 내면적 가치(내적 명예)는 타인의 침해에 의해 훼손될 수 있는 성질의 것이 아니고, 또 개인의 주관적 명예감정(주관적 명예)은 사람에 따라 천차만별인 동시에 자칫 가벌성이 피해자의 주관적인 감정에 좌우될 수 있다는 위험성 때문에 보호법익으로 삼기 어렵다는 것이 그 주된 이유이다. 반면 외적 명예뿐만 아니라 내적 명예와 인격에 대한 존중요구를 보호법익으로 파악하는 소수설도 있다.

생각건대, 인격에 대한 존중요구를 보호법익으로 파악하는 것은 옳지 않다. 형법상 모든 규정은 기본적으로 보호법익에 대한 존중요구를 내포하고 있기 때문에, 유독 명예에 관한 죄에서만 그러한 존중요구를 보호법익으로 파악하는 것은 타당하지 않기 때문이다. 또한, 다수설과 같이 외적 명예만을 형법상 보호법익으로 파악하는 것도 옳지 않다, 외적 명예가 형법적 보호의 대상이 되는 것은 틀림없지만, 사람의 사회생활상의 지위 • 능력에 대해 사회적으로 주어지는 평가만을 명예라고 할 때 내용없는 외관상의 평판이나 근거 없는 세평만을 형법이 보호해야하는 불합리한 경우도 생길 수 있기 때문이다. 그리고 인격적 가치를 의미하는 내적 명예는 다수설이 생각하는 바와 같이 침해될 수 없는 것이 아니고, 인간의 존엄성과 가치의 한 측면으로서 공공연한 사실폭로나 모욕행위에 의해 훼손될 수 있는 성질을 가지고 있다고 해야 한다. 이러한 사실들을 고려할 때, 우리 형법상 명예에 관한 보호법익은 주관적 명예를 배제한 내적 명예와 외적 명예를 종합한 것으로 파악하는 것이 타당하다.

명예에 대한 보호의 정도는 추상적 위험범이다(다수설). 그 이유로는 명예침해의 입증곤란을 회피하기 위함도 있지만, 명예가 개인의 현실적인 행실과 태도에 관계없이 인간 일반에게 주어지는 본원적인 인격적 가치를 가지기 때문이다.

2) 체계

명예에 관한 죄의 기본적 구성요건은 단순명예훼손죄(제307조1항)이다. 이에 대한 불법가중적 구성요건으로는 적시사실이 허위인 경우의 가중명예훼손죄(제307조2항)와 출판물에 의한 명예훼손죄(제309조)가 있다. 사자명예훼손죄(제308조)는 단순명예훼손죄에 대해서는 독립된 구성요건이지만, 가중명예훼손죄(제307조2항)와의 사이에는 파생적 감경구성요건과 파생적 가중구성요건의 관계에 선다. 모욕죄(제311조)는 명예훼손죄로부터 독립된 구성요건이지만 모욕죄는 일반범죄, 그 밖의 명예에 관한 죄의 개별구성요건은 특별범죄의 위치에 선다.

단순명예훼손죄에 한하여 특별한 위법성조각사유로 제310조가 규정되어 있다. 그 밖의 사자명예훼손죄와 모욕죄는 친고죄(제312조1항), 명예훼손죄와 출판물에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄(제312조2항)이다.

2. 명예훼손죄

1) 의의

명예훼손죄는 <공연히 사실을 적시하거나 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄>이다. 제307조 1항은 단순명예훼손죄이다. 제307조 2항은 허위사실 적시라는 행위위반가치 증대에 의한 불법가중적 구성요건이다. 이 죄는 반의사불벌죄이므로 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(제312조2항). 이 죄는 추상적 위험범 • 즉시범 • 거동범 • 전형적인 표시범죄.

2) 객관적 구성요건요소

(1) 행위주체

동상 명예훼손죄는 자연인의 인격의 외부적 표현으로서 의미를 갖기 때문에 자연인인 개인이 행위주체가 될 수 있음은 물론이다. 문제는 법인이 행위주체가 될 수 있는가이다. 최종 결론은 법인의 범죄행위능력을 인정하는 한, 법인도 명예훼손죄의 주체가 될 수 있다고 본다. 다만, 명예훼손죄가 살인 • 상해 등과 같이 그 성질상 법인이 절대적으로 범할 수 없는 범죄로 보는 관점을 옳지 않다.

(2)행위객체

(a) 타인의 명예 행위객체는 타인의 명예이다(통설)

(b) 명예의 내용 보호법익인 명예는 인간의 외적•내적 가치를 포함한다. 다만 개인의 주관적인 명예감정은 범죄학적 • 피해학적 관점에서 의미를 지닐 수 있으나 보호법익으로서 법적•사회적 의미를 부여하기 곤란하다.

(가) 내적 가치 인간의 내적 가치란 인간의 존엄성의 기초가 되는 인격의 윤리적 발전가능성과 자신의 삶을 의미 있는 삶으로 가꾸어 나갈 수 있는 인간의 기본적인 능력을 의미한다.

(나) 외적 가치 인간의 외적 가치란 각자의 성격 외모 자질 능력 직업 등에 대한 사회적인 평가, 즉 명성 또는 세평을 말한다. 이 죄에서 보호하는 명예는 반드시 기 사람의 진가와 일치하지 않아도 좋다. 사회에서 승인되고 통용되는 한 가정적 명예도 명예임에 틀림없다. 다만 이 죄의 명예는 긍정적인 가치여야 한다. 부정적인 가치. 이를테면 범죄자로서 얻는 악명 따위는 명예가 될 수 없다.

(c) 명예의 향유주체

(가) 자연인 자연인은 모두 명예의 향유주체가 된다. 유아나 정신병자, 백치뿐만 아니라, 범죄가, 실종선고를 받은 자도 역시 인격적 주체이므로 명예의 주체가 된다.

(나) 법인 법인도 사회생활에서 그 활동 봉사 제품생산 등과 관련하여 명성을 누릴 수 있으므로 명예의 향유주체가 된다. 따라서 정당, 노조, 병원, 종교단체, 종친회 향우회 따위도 명예의 주체이다.

(다) 死者 우리 형법은 사자에 대해서 모욕죄는 인정하지 않지만 명예훼손죄는 인정하고 있다. 이와 함께 사자의 명예주체성을 인정할 것인가에 논란의 대상이 되고 있다. 사자 자신을 생존자에 준하여 명예주체로 보자는 견해가 통설이고 또한, 타당하다.

(3) 행위

행위양태는 명예훼손이고 명예훼손의 행위수단은 사실의 적시이다. 사실의 적시를 통한 명예훼손행위는 공연히 행하여져야 한다. 이 조ㅚ에서 공연성이라는 행우ㅟ방법을 욕하는 것은 직접적으로 사회에 유포되어 사회적으로 유해한 명예훼손행위만을 처벌함으로써 개인의 표현의 자유가 이 죄로 인해 지나치게 제한되는 일이 없도록 하기 위함이다.

(a) 공연성

(가) 공연성의 의미 통설과 판례(대판 1996.7.12., 96도 1007:1985.11.26. 85도 2037)는 불특정인 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 공연성의 의미로 본다. 여기에서 불특정인이란 명예훼손행위시에 상대방이 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라, 거리의 통행인이나 광장의 사람들과 같이 상대방이 특수한 관계에 의하여 제한된 법위에 속하는 사람이 아니라는 뜻이다. 다수인이란 단순히 2인 이상을 말하는 것이 아니고 개인의 명예가 사회적으로 훼손되었다고 평가될 수 있을 정도로 상당 다수의 사람이라는 뜻이다.

(나) 전파성 이론 종래 인식할 수 있는 상태의 의미에 관하여 개별적으로 특정한 1인에게 사실을 적시하였어도 순차로 연속하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성만 있으면 공연성을 인정하는 견해가 있었다. 이것을 전파성이론이라 부르며 대법원판례되 일관되게 이 입장을 따르고 있다( 대판 1985.12.10. 84 도 2380; 1990.7.27. 등)

판례1 →전파가능성을 기초해 공연성을 인정한 판례

판럐2 →전파가능성이 없어 공연성을 부정한 판례

위 불특정인 또는 다수인이 적시된 사실의 내용을 직접적으로 인식할 수 있는 상태에 있느냐를 기준으로 삼는 것이 옳다(직접인식상태요구설)

(b) 사실의 적시

(가) 사 실 적시행위의 직접적인 대상은 타인의 인격적 가치와 사회적 평가를 저하시킬 만한 성질의 사실이다. 여기에서 사실이란 오관의 작용에 의해 감지할 수 있을 정도로 현실화되고 입증이 가능한 과거 또는 현재의 구체적인 사건이란 상태를 말한다. 따라서 장래의 사건은 현재나 과거의 사실이 아니므로 이 죄에서 말하는 사실에 포함되지 않는다. 장래사건의 거론은 오히려 가치판단 내지 의견진술로서 모욕행위의 일종이 될 뿐 사실의 직시에는 해당되지 않기 때문이다. 다만 장래의 사실이 현재의 사실에 대한 주장을 포함하고 있는 경우에는 이 죄의 사실이 될 수 있다고 보아야 한다( 대판 2203. 5. 13, 202 도 7420). 설교중에 특정인을 “이단 중에 이단이다”라고 말하는 것도 의견표명이나 가치판단에 불과해 사실의 적시에 해당하지 않는다( 대판 2008. 10. 9, 2007 도 1220)

사실은 악행이나 추문에 의한 것이 아니더라도, 사람의 인격적 가치 내지 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이면 된다. 행위자가 직접 경험한 사실이 아니고 추측사실이나 소문에 속한 사실이라도 무방하다. 시간과 장소 등이 특정되지 않더라도 사실을 구체성을 띄어야 한다. 구체성이 없는 추상적 사실은 가치판단의 대상이 될 뿐 적시의 대상이 될 수 없기 때문이다.

판례1→ 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 “사실의 적시”가 있어야 한다. 이하 생략한다.

판례2→ 사실의 적시는 간접적이고 우회적인 표현일지라도, 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 구체성이 있어야 한다. 이하 생략.

(나) 적 시 적시란 명예훼손적인 사실을 사회적인 외부 세계에 표시 • 주장 • 발설 • 전달하는 일체의 행위를 말한다. 적시의 방법은 구두, 문서, 도화 기타 무엇이든지 좋다. 다만 비방의 목적을 가지고 하는 출판에 의한 사실적시는 별죄인 출판물에 의한 명예훼손죄(제309조)에 해당한다.

사람에 대한 사실을 적시하는 경우에는 적시된 사실과 관련된 피해자가 특정될 수 있을 정도로 구체적인 표시가 필요하다. 이름은 명기하지 않아도 그 대상이 누구인가가 특정될 수 있는 경우에는 사실의 적시가 된다. 또한 사실을 직접적으로 표시하지 않고 간접적 • 우회적인 표시에 의하더라도 그 표현의 全 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고 또한 특정인의 사회적 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 갖추고 있으면 이로써 사실의 적시가 된다.

판례1 → 생략함.

판례2 → 생략함.

(다) 일반명칭에 의하 사실적시 일반 명칭에 의한 사실적시는 사실적시가 되지 않는다. 가령, 한국인 왜놈 등 널리 예외가 인정되는 일반명칭은 사실의 적시가 되지 않는다(대판 1960. 11. 26, 4293 형상 244)

(라) 집합명칭에 의한 사실적시 예를들면, “한국판사” 등 집합명칭에 의하 명예훼손은 소속된 전체 구성원 각자에 대한 사실적 적시가 되어 명예훼손죄가 성립한다( 대판 2000.10.10, 99 도 5407)

(c) 명예훼손 타인의 명예를 무시 • 공격 • 비난하는 일체의 손상행위를 말한다. 이 죄는 추상적 위험범이므로 인격적 가치와 사회적 명예의 손상이라는 구성요건결과는 현실적으로 발생할 필요는 없고, 발생할 일반적인 위험 또는 적성만 있으면 충분하다. 따라서 공공연하게 사실을 적시하여 타인의 명예 저하의 위험을 증대시켰을 때 이 죄는 기수가 된다.

3) 구성요건고의와 착오

구성요건고의는 사실의 적시뿐만 아니라 타인의 명예훼손에 미쳐야 한다. 다만, 허위의 사실적시에 대해서는 <확실성 정도의 인식을 요하는 지정고의가 있어야 하고, 그 밖의 객관적 구성요건표지에 대해서는 미필적 고의 등 종합하여 판단한다.

4) 위법성 조각사유

(1) 정당행위

행사재판에서 검사의 기소요지의 진술이나 소송종결단계에서의 피고인과 변호인의 정당한 방어권의 행사, 법관의 보충적인 직권개입에 의한 신문, 증인의 증언 등이 다소 명예훼손적인 진술내용을 담고 있더라도 형사소송법 • 형사소송규칙에 근거한 정당한 것인 한 <법령에 의한 행위>로서 위법성이 조각된다. 또한 신문 • 라디오 • TV • 정보통신망 등 언론매체의 보도와 이를 인용한 블로거 등 게시물도 국민의 알 권리를 충족시키는 범위 내에서의 진지한 정보의 이익이 있는 한, 다소 명예훼손적인 내용을 내용을 담고 있더라도 <업무로 인한 정당행위>가 된다. 그 밖에도 학술논문 또는 예술작품에 대한 공정한 논평도 <평론가의 업무로 인한 행위>로서 위법성이 조각된다. ​그러나 정당행위 요건을 일부 충족하는 명예훼손적 행위가 권리남용으로 평가될 때에는 위법성이 조각되지 않는다.

(2) 형법 제310조에 의한 위법성 조각사유

(a) 의 의 언론의 자유는 자유민주주의의 근간을 이루는 기본권으로서 비판과 의사표시를 그 핵심으로 한다. 이와 같은 언론의 자유를 엄격히 제한한다면 개인의 명예에 대한 보호는 확보되겠지만, 민주사회의 발전을 기대하기 어렵다. 개인의 명예보호와 언론자유의 보장은 적절한 수준에서 조화되도록 해야 한다. 이를 위해 형법 제310조는 특히 개인의 명예와 충돌하는 언사라도 그 내용이 진실한 사실이고 또한, 공익을 위한 것일 때에는 위법성이 조각한다고 규정한다. 이것은 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 단순명예훼손죄에 대해서만 적용되는 특별한 위법성조각사유이다.

(b) 성립요건

(가) 진실한 사실 적시된 사실은 진실한 사실이어야 한다. 전체적으로 진실한 사실이면 세부적으로 약간의 차이가 있거나 과장이 있어도 상관없다(대판 1958. 9. 26, 4291 형상 323) 적시된 사실은 단순명예훼손죄에만 해당한다.

적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다( 대판 1994. 8. 26, 94 도 237; 1996. 8. 23, 94 도 3191; 1997. 4. 11, 97도 88). 그리고 객관적 진실의 확인은 때때로 개인의 인식 능력 한계 밖에 있으므로, 행위자가 신중하게 사실을 조사하였음에도 착오를 일으켰다면 역시 위법성이 조각될 수 있다.

(나) 공공의 이익 <사실의 적시>가 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 한다. 여기에서 공공의 이익이란 국가 • 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 공공의 이익에 포함된다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교 • 고려하여 판단해야 한다( 대판 2000. 2. 25, 98 도 2188; 1993. 6. 22, 93도 1035) 특히 공인의 공적활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 적시한 경우에는 원칙적으로 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 있다( 대판 2006. 10. 13, 2005 도 3112). 언론의 자유를 통해 추구된 공공의 이익이 피해자 개인의 명예이익보다 우월해야 한다.

(다) 주관적 정당화요소 행위자가 주관적으로 행위의 진실성과 공익성을 인식하고 그것을 추구하기 위한다는 목적을 가지고 행위했을 때 타인의 명예훼손될 행위가 정당화 요건이 될 수 있다.

판례1 → 생략함.

판례2 → 생략함.

(c) 효 과

(가) 실체법상 효과 이상의 요건을 구비하는 행위는 처벌되지 아니한다. 여기서 “처벌하지 아니한다”는 의미에 관하여는 처벌조각사유설 • 위법성조각사유설 • 구성요건해당배제사유설 등이 있으나 위법성조각사유설이 우리나라의 통설이다.

(나) 소송법적 효과 형사소송법상 입증책임은 원칙적으로 소추기관인 검사에게 있다. 위법성조각사유가 존재하는 경우에도 피고인에게 주장책임이나 증거제출책임은 있지만, 사실의 입증이 불분명할 경우 불이익이 귀속될 입증책임은 역시 검사에게 있다. 따라서 피고인의 본 조항의 위법성조각사유를 주장할 경우, 적시사실성 • 공익성의 부존재에 관한 입증책임은 검사가 지게 된다(통설).

(d) 착 오 관련 문제 생략함. 끝. 사자명예훼손죄에 관해서는 후술한다.

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海印導師. 記錄하다.